La Dra. Olga E. Gay de Castellanos, abogada y vocal de la Cámara de Apelaciones de Control y Alzada en lo Penal y Correccional de Santiago del Estero, se refirió en un artículo exclusivo para Nuevo Diario, a la problemática del menor en conflicto con la Ley Penal y su complejidad. En su carácter de estudiosa del tema en cuestión y su experiencia en la Justicia, el texto ofrece un análisis de gran importancia, que se torna de lectura necesaria, para el abordaje de la problemática.
El menor en conflicto con la ley
La problemática del menor en conflicto con la Ley Penal por su complejidad exige un abordaje integral y multidisciplinario, su régimen penal se integra por la Ley 22.278 de Minoridad interpretada a la luz del derecho convencional tanto si se trata de jóvenes imputables bajo el régimen especial de minoridad —16 a 18 años de edad— como de los menores in imputables por debajo de los 16 años que infringen la Ley, donde se conjugan derechos especiales derivados de su condición a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado, que deben ser sopesadas en el marco de un debido proceso del que gozan los menores en toda su extensión.
Todo ello en virtud de los compromisos internacionales que asume el Estado Argentino a partir de la suscripción de la CIDN incorporada al derecho interno en la CN con la reforma del 94, Art. 172 inc. 22. todo lo cual impone que su aplicación debe pasar por el tamiz del test de convencionalidad en cada caso en particular en consonancia con el nuevo paradigma de la justicia penal juvenil. En síntesis, de lo que se trata es de buenas prácticas que a diario demanda la realidad y su adaptación bajo estos nuevos paradigmas, con los instrumentos legales que contamos en el marco del hoy Convencional Estado de Derecho, armonizando intereses en cuanto se encuentren en tensión derechos fundamentales en juego, tal como sería cuando la víctima y victimario resultan ser menores de edad donde interviene la Justicia Penal por tratarse de menores de edad en la franja de edad entre 16 y 18 años que tienen un régimen especial con institutos procesales, sustancialmente diferentes a los concebidos para los adultos mayores. Sin perder de vista las dificultades que a diario enfrentamos los operadores jurídicos en salva guarda del menor a modo de armonizar con el interés de la sociedad —deseosa de seguridad— afrontar la problemática minoril en el mientras tanto y con las herramientas legales que contamos, el ordenamiento jurídico vigente, advertimos que es desconocida so pretexto de que las políticas criminales - mano dura – son las que mejor protegen a la sociedad. Lo que no es así, pues diversos factores son los que inciden en la conducta del niños y adolescentes, que obliga a una mirada integral desde las distintas disciplinas —la situación particular de cada uno— la psicología, la psiquiatría, el trabajo social y toda otra disciplina individual y social sobre las nuevas bases inspiradas en nuevas teorías científicas, en el marco del Derecho Internacional de Derechos Humanos, esto comprende todos los recursos humanos y logísticos a nuestro alcance, no es tarea fácil lograr la coordinación entre los distintos actores y operadores del sistema.
De ahí que la gran tarea debe centrarse en los factores influyentes del conflicto —más que en el conflicto mismo— sin que ello importe desatender el interés de la víctima, desde la óptica preventiva o integradora más que el delito interesa la situación del personal del infractor, adoptando las medidas en función de su necesidad y las que mejor favorezcan al menor. De la CIDH ha derivado el derecho a una respuesta penal diferenciada del derecho de los niños a su protección especial (Art. 19 de la CA) y la OG CDN Nº 10. “Los derechos del niño en la Justicia de Menores” ha sostenido que en todas las decisiones que se adopten el contexto de la administración de Justicia de menores, el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferencian de los adultos en su desarrollo físico y psicológicos como por sus necesidades emocionales y educativas.
Respuesta del Estado ante la infracción de menores desde el nuevo paradigma la Protección Integral de los Derechos del Niño:
El régimen especial específicamente de menores imputables esto es aquellos que se encuentran en la franja de entre 16 y 18 años de edad, la Ley 22.278 Art. 4 inciso 3 prevé el Tratamiento Tutelar, al que debe ser sometido el menor, por el término no menor a un año y que difiere sustancialmente del Instituto de la prisión preventiva, pues se trata de una medida tuitiva que siempre será en favor del menor, la que podrá ser intramuros o extramuros, acorde a las necesidades y particularidades que ofrece la realidad socio familiar, psicológica, o psiquiatra del menor de vital importancia pues del resultado del tratamiento dependerá la necesidad o no de pena. El régimen de Menores al ser proteccionista y tuitivo – no represivo - el objetivo del tratamiento en establecimientos de menores tiende a garantizar que el Menor se re inserte a la sociedad (en nuestra provincia, lo cumple el Centro de Guarda de Menores), a modo garantizar la protección y el bienestar del menor en un ambiente acorde a los objetivo, por lo que se descartan los institutos penales de mayores, más aún comisarías.
Va de suyo que siendo ello así a diferencia de la Prisión Preventiva del tratamiento intra o extramuros – Internación o externación – no son equiparable a prisión preventiva ni excarcelación, por la naturaleza distinta de uno y otro instituto otros son los parámetros a tener en cuenta en cada uno de ellos.
Así en la externación de un menor de edad no se tienen en cuenta ni la gravedad del hecho (presunción del peligro de fuga por la pena en expectativa) simplemente porque no se sabe cuál será el resultado del tratamiento del que depende la necesidad o no de pena y en todo caso siempre la escala de la tentativa, de conformidad a los estándares convencionales fijados en fallos de la CIDH, en los fallos Mendoza y Maldonado de la CSJN. Ciertamente tampoco se tienen en cuenta los demás peligro procesales pues el tratamiento tutelar no se fija para asegurar los resultados del proceso sino en interés del menor.
De modo que frente a derechos de menores en conflicto (víctima y victimario) necesario resulta resguardar el derecho de la víctima, poniéndola a resguardo de su victimario mediante las pertinentes medidas, cuando resulta dificultoso sin afectar los intereses del mismo llevar a cabo el tratamiento tutelar intramuros.-
Estos son algunos de los elementales principios legales convencionales del régimen de minoridad, resultando que el gran desafío hoy, es procurar una justicia penal juvenil basada en la especificidad teniendo en cuenta la especial calidad de su autor —menor— cuyo conjunto normativo se diferencia del derecho penal común en su aplicación y debe ser compresivo de aspectos psicológicos, sociológicos y pedagógicos.
Y en esa gran tarea que cada uno debe asumir según su rol, sea como parte del Estado —que hoy brillan por su ausencia en la protección de la niñez— como el abogado del niño, el defensor de menor, el fiscal juvenil, el juez penal juvenil —lo que nos obliga de algún modo a un mayor compromiso en el estudio y especialización en la materia, que otorguen efecto útil al corpus iuris—.
Conclusión
La actual concepción de la Justicia Penal juvenil debe partir atendiendo al mejor interés del niño y alejada de aquel sistema legal tutelar, que continúa con algunos resabios del sistema tutelar previo al sistema de protección integral del adolescente - Ley 26.061 y la CDN.
